Si dice  preliminare il contratto mediante il quale le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto, detto definitivo, del quale deve essere già determinato nel preliminare il contenuto essenziale.

Di frequentissima applicazione nel campo immobiliare, il contratto preliminare assolve un’importante funzione.

Spesso può accadere che le parti siano d’accordo sulla realizzazione di una certa operazione economica  (ad es. trasferimento della proprietà di un determinato immobile a fronte del pagamento di un certo prezzo) ed intendano vincolarsi reciprocamente fin da subito ad attuarla, ma preferiscano rinviare la conclusione del contratto e la realizzazione dei relativi effetti (trasferimento della proprietà e obbligo di pagamento del prezzo) ad un tempo successivo, ad esempio allo scopo di poter raccogliere tutta la documentazione occorrente per la stipulazione del rogito notarile oppure, in caso di necessità di ricorrere ad un finanziamento bancario per l’acquisto, allo scopo di guadagnare il tempo per prendere contatto con una banca disposta ad erogare il mutuo e permetterle di svolgere le opportune verifiche sul valore dell’immobile e sulla solvibilità di colui che chiede il finanziamento.

Ecco allora l’opportunità di impegnarsi con un “preliminare”, che ancora non produce gli effetti tipici del contratto prefigurato dalle parti, ma già obbliga le parti a stipulare il “definitivo”, che produrrà invece tutti gli effetti programmati.

La prestazione che le parti di un contratto preliminare si obbligano ad eseguire consiste dunque nel perfezionare il contratto definitivo, ossia si impegnano a prestare un futuro consenso (“prometto di obbligarmi!”).

Pur inserendosi, in senso lato, nella fase delle trattative, il preliminare è un contratto in sé perfetto e pienamente vincolante, ha effetti obbligatori, non reali, impegna le parti a stipulare il contratto di compravendita, sarà poi il contratto definitivo a produrre gli effetti sostanziali (trasferimento della proprietà ed obbligo di pagamento del prezzo).

Quanto alla forma che deve rivestire un contratto preliminare, la regola è semplice: la medesima prescritta per il contratto definitivo.

Pertanto il contratto preliminare di compravendita di immobile deve farsi a pena di nullità per iscritto, perché tale è la forma richiesta per il contratto definitivo: una promessa verbale di vendere o acquistare un immobile è nulla.

Come si arriva alla conclusione di un preliminare nel campo immobiliare?

Può accadere che le parti si accordino per trovarsi in un unico contesto di luogo e di tempo al fine di sottoscrivere un unico documento, del quale normalmente avranno predeterminato il contenuto essenziale.

Molto più frequente è invece l’ipotesi che le trattative si svolgano o in tempi successivi oppure tra persone lontane, che comunicano tra loro per il tramite di un mediatore (agente immobiliare nel nostro caso) o per mezzo di email, posta, telefono, fax, et cetera.

In questo caso l’iter prende avvio da un atto che si chiama proposta (d’acquisto).

Quando alla proposta segue l’accettazione si ha l’accordo, a tal fine però l’accettazione deve pervenire al proponente nel termine da lui stabilito e soprattutto deve essere conforme, ossia non deve contenere variazioni delle condizioni indicate nella proposta stessa, altrimenti è da intendersi come controproposta, equivalendo quindi ad una nuova proposta.

Il contratto (nel nostro caso preliminare) si considera concluso nel momento e nel luogo in cui chi ha fatto la proposta (il proponente) ha conoscenza dell’accettazione della proposta, comunicatagli dalla controparte oppure dal mediatore.

E’ il cosiddetto principio della cognizione da coordinarsi con la regola di presunzione di conoscenza: proposta ed accettazione si presumono conosciute non appena giungono all’indirizzo del destinatario.

Quali sono le conseguenze dell’inadempimento del contratto preliminare?

Che cosa avviene se la persona che si è obbligata a vendermi la cosa si mostra riluttante al momento in cui si dovrebbe provvedere alla stipulazione del definitivo, perché, per esempio, il prezzo non è più di sua convenienza o per altre ragioni?

La prima e più frequente conseguenza deriva dalla prassi antica di dimostrare la serietà con la quale il contratto viene stipulato, consegnando all’altra parte, nel momento stesso di perfezionamento dell’accordo, una somma di denaro (o altra quantità di cose fungibili) per confermare l’impegno assunto contrattualmente (caparra confirmatoria, art. 1385 c.c.).

Essa ha, in sostanza, un duplice scopo: quello di rafforzare il vincolo contrattuale e di costituire un deterrente in caso di ripensamento di una delle parti.

La caparra, una volta adempiuto il preliminare, deve essere restituita oppure, più frequentemente, imputata, a titolo di acconto, al prezzo.

Ove la parte che ha dato la caparra si rendesse inadempiente agli obblighi assunti, l’altra parte può, se vuole, recedere dal contratto, trattenendo definitivamente la caparra ricevuta a titolo di risarcimento del danno (preventivamente liquidato in questo caso); se inadempiente fosse invece la parte che ha ricevuto la caparra, la controparte potrà scegliere di recedere dal contratto, pretendendo il doppio di quanto aveva versato.

Ma attenzione! Un contraente potrebbe ritenere di aver subito, a causa dell’altrui inadempimento, un danno superiore all’ammontare della caparra. Potrà allora agire per la risoluzione del contratto e domandare il risarcimento del danno secondo le regole generali, con due avvertenze: il danno andrà in tal caso provato nel suo ammontare e non si potrà trattenere la caparra confirmatoria.

Infine la legge offre al contraente interessato a dare esecuzione al preliminare, la facoltà di rivolgersi al giudice per ottenere l’emanazione di una sentenza costitutiva che sostituisca il “consenso mancante” e produca gli stessi effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto definitivo che l’altra parte non ha voluto concludere; nel nostro caso una sentenza che trasferisca la proprietà del bene all’acquirente ed allo stesso tempo costituisca a favore del venditore l’obbligo di pagare il prezzo che era stato fissato a suo tempo nel preliminare (esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, art. 2932 c.c.).

Naturalmente sempre che tutto ciò sia materialmente possibile e non sia escluso dal titolo, ossia le parti non abbiano convenzionalmente escluso tale mezzo di tutela.

^{Fonti:
Torrente – Schlesinger, “ Manuale di diritto privato “, 23° edizione, Giuffrè editore
Codice Civile esplicato, 21° edizione, Edizioni giuridiche Simone
Autori vari, “L’agente immobiliare” – guida per la professione, 5° edizione, Maggioli editore}